若是散裝食品，當事人需要取得《食品經營許可證》，同時食品標簽應當符合《食品安全法》第六十八條“食品經營者銷售散裝食品，應當在散裝食品的容器、外包裝上標明食品的名稱、生產日期或者生產批號、保質期以及生產經營者名稱、地址、聯系方式等內容”的規定。

若是進口食用農產品，當事人也無需取得《食品經營許可證》，但食品標簽應當符合《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第三十五條第一款“進口食用農產品的包裝或者標簽應當符合我國法律、行政法規的規定和食品安全國家標準的要求，并載明原產地，境內代理商的名稱、地址、聯系方式。”的規定。

法律分析：首先來看三者的定義有何區別。

《預包裝食品標簽通則-GB7718—2011》2.1 將“預包裝食品”定義為：“預先定量包裝或者制作在包裝材料和容器中的食品，包括預先定量包裝以及預先定量制作在包裝材料和容器中并且在一定量限范圍內具有統一的質量或體積標識的食品。”

《食品經營許可管理辦法》第五十二條第一款第三項：“散裝食品，指無預先定量包裝，需稱重銷售的食品，包括無包裝和帶非定量包裝的食品。”

《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第五十七條對“食用農產品”的定義是：“食用農產品，指在農業活動中獲得的供人食用的植物、動物、微生物及其產品。農業活動，指傳統的種植、養殖、采摘、捕撈等農業活動，以及設施農業、生物工程等現代農業活動。植物、動物、微生物及其產品，指在農業活動中直接獲得的，以及經過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級、包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學性質的產品。”

本案中的北極蝦有包裝盒，但是有包裝并不意味著就是預包裝食品，現實生活中，散裝食品和食用農產品在銷售時，為了避免污染，也會有保護性包裝。所以，是否包裝并不是確定預包裝食品的唯一要素，還要符合“預先定量”要求。預先定量是指在包裝完成后即具有確定的量值。依據GB7718-2011,這一確定的量值應當是”在一定量限范圍內具有統一的質量或體積標識”,即其量值是統一的。盡管本案中北極蝦并未標明凈含量，但根據日常生活經驗推測，蝦自身大小、重量并不相同，不同包裝盒中即使是數量同等的蝦，也不能保證凈含量的統一，它不具有“預先定量”的特征，由此可知，它不是預包裝食品。

有執法人員認為，因為北極蝦經過了分裝，還是稱重銷售，就應該認定為散裝食品，散裝食品是需要“稱重銷售”，那是否可以反推，所有需要“稱重銷售”的都是散裝食品呢？筆者認為反推是無效的，并沒有法律規定說食用農產品不能分裝、不能稱重銷售，這并不是區分散裝食品和食用農產品的關鍵所在。

散裝食品主要是指食品生產者生產加工出來的食品，銷售的時候按照稱重的方式來銷售，這個生產加工指的是深加工，不是初級加工，深加工與初加工的區別之一就是是否改變了其基本自然性狀和化學性質。市場上銷售的散裝食品并不是簡單的清洗、切割、蒸煮等步驟就能制作出來，首先，要求生產者必須有《食品生產許可證》或者《食品小作坊登記證》才可以生產，即具備一定的生產資質；其次，生產流程和加工技術要符合法律法規的規定和相關食品安全標準，即具備一定的生產條件；再次，食品出廠時要經過檢驗，檢驗合格后才可以進行銷售。

本案中，進口的北極蝦以上要求均不符合，北極蝦取自深海，被捕撈后，出于貯存的需要“煮”了一下，也沒有任何添加，也無需檢驗報告，更沒有改變自身的自然形狀和化學性質。且完全符合“食用農產品”的定義，所以，涉案的北極蝦不是散裝食品，而是進口的食用農產品。

《食品安全法》中對進口的食用農產品并無標簽方面的規定，僅有《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第三十五條第一款“進口食用農產品的包裝或者標簽應當符合我國法律、行政法規的規定和食品安全國家標準的要求，并載明原產地，境內代理商的名稱、地址、聯系方式。”和第三款“分裝銷售的進口食用農產品，應當在包裝上保留原進口食用農產品全部信息以及分裝企業、分裝時間、地點、保質期等信息。”作了相關規定。

對應的罰則是該《辦法》第五十二條：“銷售者違反本辦法第三十二條、第三十三條、第三十五條規定，未按要求進行包裝或者附加標簽的，由縣級以上食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處5000元以上3萬元以下罰款。”所以，本案中進口北極蝦的標簽問題應當按照該《辦法》進行認定并處罰。

問題二：對當事人無照經營行為應該適用《無證無照經營查處辦法》-以下簡稱《辦法》還是《市場主體登記管理條例》-以下簡稱《條例》進行處罰？違法所得該如何認定？

法律分析：當事人的行為發生在最新年12月，且于最新年1月辦理了《營業執照》，《條例》的施行時間是最新年3月1日，有執法人員認為，依照新《行政處罰法》“從舊兼從輕”的原則要求，應當適用《條例》的相關規定。

《行政處罰法》第三十七條規定：“實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定。”

雖然《條例》是新法，《辦法》是舊法，且新法《條例》的處罰比《辦法》要輕，但是，《辦法》并沒有修改或者廢止，所以，筆者認為該案并不符合“從舊兼從輕”原則所列情形，而是符合同時有效的新舊法律規范發生沖突時該如何適用的情形。

注意，“從舊兼從輕”原則與“新法優于舊法”原則中的“新法”和“舊法”不一樣。前者中的新法和舊法不能共存，舊法被新法取代，如《市場主體登記管理條例》取代了《公司登記管理條例》；后者中的新法和舊法是共存的，同時有效的，比如《辦法》和《條例》。

若當事人的無照經營行為延續到新法實施之后，應該適用新法《條例》，但本案中，當事人于新法實施之前，最新年1月就辦理了執照，所以，本案應該適用違法行為發生時候的法律、法規規定，即依照《辦法》的規定進行處罰。

具體罰則見《辦法》第十三條：“從事無照經營的，由工商行政管理部門依照相關法律、行政法規的規定予以處罰。法律、行政法規對無照經營的處罰沒有明確規定的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款。”

值得注意的是，本案中，當事人未取得執照，以個人的名義進行經營，可以適用《辦法》的規定，若其他案件中，當事人未取得執照，以公司、個人獨資企業、合伙企業、全民所有制工業企業的名義進行經營活動，應當優先適用《公司法》《個人獨資企業法》《合伙企業法》《全民所有制工業企業法》的規定進行處罰，因為上述情形都屬于法律、行政法規另有規定之情形，優先于《辦法》第十三條適用。

本案中，對當事人無照經營違法所得的認定，應當依據《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經營活動的適當的合理支出，為違法所得。本辦法有特殊規定的除外。”之規定，將當事人銷售的食品的售價扣除相應的進價及稅費后，其所得利潤認定為違法所得。

作者 | 山東省煙臺市蓬萊區市場監管局 王艷妮

審核 | 于成龍 張麗娟

編輯 | 黃圓圓

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