若是散裝食品，當(dāng)事人需要取得《食品經(jīng)營許可證》，同時(shí)食品標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)符合《食品安全法》第六十八條“食品經(jīng)營者銷售散裝食品，應(yīng)當(dāng)在散裝食品的容器、外包裝上標(biāo)明食品的名稱、生產(chǎn)日期或者生產(chǎn)批號(hào)、保質(zhì)期以及生產(chǎn)經(jīng)營者名稱、地址、聯(lián)系方式等內(nèi)容”的規(guī)定。

若是進(jìn)口食用農(nóng)產(chǎn)品，當(dāng)事人也無需取得《食品經(jīng)營許可證》，但食品標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)符合《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第三十五條第一款“進(jìn)口食用農(nóng)產(chǎn)品的包裝或者標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)符合我國法律、行政法規(guī)的規(guī)定和食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的要求，并載明原產(chǎn)地，境內(nèi)代理商的名稱、地址、聯(lián)系方式。”的規(guī)定。

法律分析：首先來看三者的定義有何區(qū)別。

《預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則-GB7718—2011》2.1 將“預(yù)包裝食品”定義為：“預(yù)先定量包裝或者制作在包裝材料和容器中的食品，包括預(yù)先定量包裝以及預(yù)先定量制作在包裝材料和容器中并且在一定量限范圍內(nèi)具有統(tǒng)一的質(zhì)量或體積標(biāo)識(shí)的食品。”

《食品經(jīng)營許可管理辦法》第五十二條第一款第三項(xiàng)：“散裝食品，指無預(yù)先定量包裝，需稱重銷售的食品，包括無包裝和帶非定量包裝的食品。”

《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第五十七條對“食用農(nóng)產(chǎn)品”的定義是：“食用農(nóng)產(chǎn)品，指在農(nóng)業(yè)活動(dòng)中獲得的供人食用的植物、動(dòng)物、微生物及其產(chǎn)品。農(nóng)業(yè)活動(dòng)，指傳統(tǒng)的種植、養(yǎng)殖、采摘、捕撈等農(nóng)業(yè)活動(dòng)，以及設(shè)施農(nóng)業(yè)、生物工程等現(xiàn)代農(nóng)業(yè)活動(dòng)。植物、動(dòng)物、微生物及其產(chǎn)品，指在農(nóng)業(yè)活動(dòng)中直接獲得的，以及經(jīng)過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級(jí)、包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學(xué)性質(zhì)的產(chǎn)品。”

本案中的北極蝦有包裝盒，但是有包裝并不意味著就是預(yù)包裝食品，現(xiàn)實(shí)生活中，散裝食品和食用農(nóng)產(chǎn)品在銷售時(shí)，為了避免污染，也會(huì)有保護(hù)性包裝。所以，是否包裝并不是確定預(yù)包裝食品的唯一要素，還要符合“預(yù)先定量”要求。預(yù)先定量是指在包裝完成后即具有確定的量值。依據(jù)GB7718-2011,這一確定的量值應(yīng)當(dāng)是”在一定量限范圍內(nèi)具有統(tǒng)一的質(zhì)量或體積標(biāo)識(shí)”,即其量值是統(tǒng)一的。盡管本案中北極蝦并未標(biāo)明凈含量，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)推測，蝦自身大小、重量并不相同，不同包裝盒中即使是數(shù)量同等的蝦，也不能保證凈含量的統(tǒng)一，它不具有“預(yù)先定量”的特征，由此可知，它不是預(yù)包裝食品。

有執(zhí)法人員認(rèn)為，因?yàn)楸睒O蝦經(jīng)過了分裝，還是稱重銷售，就應(yīng)該認(rèn)定為散裝食品，散裝食品是需要“稱重銷售”，那是否可以反推，所有需要“稱重銷售”的都是散裝食品呢？筆者認(rèn)為反推是無效的，并沒有法律規(guī)定說食用農(nóng)產(chǎn)品不能分裝、不能稱重銷售，這并不是區(qū)分散裝食品和食用農(nóng)產(chǎn)品的關(guān)鍵所在。

散裝食品主要是指食品生產(chǎn)者生產(chǎn)加工出來的食品，銷售的時(shí)候按照稱重的方式來銷售，這個(gè)生產(chǎn)加工指的是深加工，不是初級(jí)加工，深加工與初加工的區(qū)別之一就是是否改變了其基本自然性狀和化學(xué)性質(zhì)。市場上銷售的散裝食品并不是簡單的清洗、切割、蒸煮等步驟就能制作出來，首先，要求生產(chǎn)者必須有《食品生產(chǎn)許可證》或者《食品小作坊登記證》才可以生產(chǎn)，即具備一定的生產(chǎn)資質(zhì)；其次，生產(chǎn)流程和加工技術(shù)要符合法律法規(guī)的規(guī)定和相關(guān)食品安全標(biāo)準(zhǔn)，即具備一定的生產(chǎn)條件；再次，食品出廠時(shí)要經(jīng)過檢驗(yàn)，檢驗(yàn)合格后才可以進(jìn)行銷售。

本案中，進(jìn)口的北極蝦以上要求均不符合，北極蝦取自深海，被捕撈后，出于貯存的需要“煮”了一下，也沒有任何添加，也無需檢驗(yàn)報(bào)告，更沒有改變自身的自然形狀和化學(xué)性質(zhì)。且完全符合“食用農(nóng)產(chǎn)品”的定義，所以，涉案的北極蝦不是散裝食品，而是進(jìn)口的食用農(nóng)產(chǎn)品。

《食品安全法》中對進(jìn)口的食用農(nóng)產(chǎn)品并無標(biāo)簽方面的規(guī)定，僅有《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第三十五條第一款“進(jìn)口食用農(nóng)產(chǎn)品的包裝或者標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)符合我國法律、行政法規(guī)的規(guī)定和食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的要求，并載明原產(chǎn)地，境內(nèi)代理商的名稱、地址、聯(lián)系方式。”和第三款“分裝銷售的進(jìn)口食用農(nóng)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)在包裝上保留原進(jìn)口食用農(nóng)產(chǎn)品全部信息以及分裝企業(yè)、分裝時(shí)間、地點(diǎn)、保質(zhì)期等信息。”作了相關(guān)規(guī)定。

對應(yīng)的罰則是該《辦法》第五十二條：“銷售者違反本辦法第三十二條、第三十三條、第三十五條規(guī)定，未按要求進(jìn)行包裝或者附加標(biāo)簽的，由縣級(jí)以上食品藥品監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處5000元以上3萬元以下罰款。”所以，本案中進(jìn)口北極蝦的標(biāo)簽問題應(yīng)當(dāng)按照該《辦法》進(jìn)行認(rèn)定并處罰。

問題二：對當(dāng)事人無照經(jīng)營行為應(yīng)該適用《無證無照經(jīng)營查處辦法》-以下簡稱《辦法》還是《市場主體登記管理?xiàng)l例》-以下簡稱《條例》進(jìn)行處罰？違法所得該如何認(rèn)定？

法律分析：當(dāng)事人的行為發(fā)生在最新年12月，且于最新年1月辦理了《營業(yè)執(zhí)照》，《條例》的施行時(shí)間是最新年3月1日，有執(zhí)法人員認(rèn)為，依照新《行政處罰法》“從舊兼從輕”的原則要求，應(yīng)當(dāng)適用《條例》的相關(guān)規(guī)定。

《行政處罰法》第三十七條規(guī)定：“實(shí)施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時(shí)的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時(shí)，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認(rèn)為是違法的，適用新的規(guī)定。”

雖然《條例》是新法，《辦法》是舊法，且新法《條例》的處罰比《辦法》要輕，但是，《辦法》并沒有修改或者廢止，所以，筆者認(rèn)為該案并不符合“從舊兼從輕”原則所列情形，而是符合同時(shí)有效的新舊法律規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)該如何適用的情形。

注意，“從舊兼從輕”原則與“新法優(yōu)于舊法”原則中的“新法”和“舊法”不一樣。前者中的新法和舊法不能共存，舊法被新法取代，如《市場主體登記管理?xiàng)l例》取代了《公司登記管理?xiàng)l例》；后者中的新法和舊法是共存的，同時(shí)有效的，比如《辦法》和《條例》。

若當(dāng)事人的無照經(jīng)營行為延續(xù)到新法實(shí)施之后，應(yīng)該適用新法《條例》，但本案中，當(dāng)事人于新法實(shí)施之前，最新年1月就辦理了執(zhí)照，所以，本案應(yīng)該適用違法行為發(fā)生時(shí)候的法律、法規(guī)規(guī)定，即依照《辦法》的規(guī)定進(jìn)行處罰。

具體罰則見《辦法》第十三條：“從事無照經(jīng)營的，由工商行政管理部門依照相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰。法律、行政法規(guī)對無照經(jīng)營的處罰沒有明確規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處1萬元以下的罰款。”

值得注意的是，本案中，當(dāng)事人未取得執(zhí)照，以個(gè)人的名義進(jìn)行經(jīng)營，可以適用《辦法》的規(guī)定，若其他案件中，當(dāng)事人未取得執(zhí)照，以公司、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、全民所有制工業(yè)企業(yè)的名義進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《公司法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》《合伙企業(yè)法》《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定進(jìn)行處罰，因?yàn)樯鲜銮樾味紝儆诜伞⑿姓ㄒ?guī)另有規(guī)定之情形，優(yōu)先于《辦法》第十三條適用。

本案中，對當(dāng)事人無照經(jīng)營違法所得的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С觯瑸檫`法所得。本辦法有特殊規(guī)定的除外。”之規(guī)定，將當(dāng)事人銷售的食品的售價(jià)扣除相應(yīng)的進(jìn)價(jià)及稅費(fèi)后，其所得利潤認(rèn)定為違法所得。

作者 | 山東省煙臺(tái)市蓬萊區(qū)市場監(jiān)管局 王艷妮

審核 | 于成龍 張麗娟

編輯 | 黃圓圓

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